Банковская гарантий гражданский кодекс

11.10.2018 Выкл. Автор admin

Банковская гарантий гражданский кодекс

Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

1. ГК впервые ввел банковскую гарантию в наше законодательство. Термин «банковская гарантия» не соответствует субъектному составу гарантии (ее может выдать не только банк, но и небанковская кредитная организация, и страховая организация), однако в мировой практике он является обычным для обозначения обеспечений данного вида. Термин гарантия использовался в ст. 210 ГК 1964 г. для описания поручительства особого вида, а в ст. 68 Основ гражданского законодательства в качестве синонима термина «поручительство» (см. п. 1 Письма ВАС от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» // Вестник ВАС. 1993. N 6). Банковские гарантии в исключительных случаях могли использоваться российскими организациями при международных расчетах (п. 279, 344, 355 Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам». Текст инструкции официально опубликован не был).

2. В зарубежной практике банковская гарантия (иначе называемая гарантией по требованию — «demand guarantee», безусловной — «unconditional», независимой — «independent», или абстрактной гарантией — «abstract guarantee») появилась после Второй мировой войны. В настоящее время законодательство многих стран содержит нормы о банковской гарантии. Опыт использования этого вида обеспечения в международной практике обобщен Международной торговой палатой (см. Унифицированные правила для гарантий по требованию). Поскольку при работе над ГК этот документ являлся основным источником информации о банковской гарантии, его следует использовать при уяснении смысла норм § 6 гл. 23 ГК.

3. Толкование коммент. ст. во взаимосвязи со ст. 369, 372, 378 и др. ГК приводит к выводу о том, что банковская гарантия — это правоотношение, а точнее — денежное обязательство между гарантом и бенефициаром, в силу которого гарант обязан уплатить обусловленную сумму при получении требования от бенефициара, а бенефициар, соответственно, имеет право требовать уплаты этой суммы. Такое толкование соответствует сложившемуся в мировой практике пониманию банковской гарантии. Иное толкование ст. 368 будет противоречить содержанию остальных норм, посвященных банковской гарантии. Банковской гарантией, в зависимости от контекста, может называться и документ, содержащий текст гарантии.

4. Из ст. 369 следует, что обязательство гаранта всегда должно быть облечено в письменную форму. Несоблюдение формы банковской гарантии не влечет ее недействительности, поскольку прямое указание на это в законе отсутствует (ст. 162 ГК). Поэтому нет препятствий для признания обязательства гаранта действительным при наличии лишь письменных доказательств выдачи гарантии, например копии текста гарантии, полученной бенефициаром по факсу. Тем более что для реализации прав бенефициара предъявление подлинника банковской гарантии не требуется (кроме случая выдачи банковской гарантии на предъявителя).

5. Сторонами банковской гарантии как обязательства являются гарант и бенефициар. Гарантом может быть только кредитная или страховая организация, т. е. организация, профессионально работающая с деньгами как с товаром. Бенефициаром может быть любое лицо, если оно является кредитором принципала. При выдаче банковской гарантии указание бенефициара не обязательно, т. е. банковская гарантия может быть выдана на предъявителя (п. 8 Письма ВАС N 27). О системе отношений между принципалом, гарантом и бенефициаром см. коммент. к ст. 369 ГК.

6. Принципал не является участником отношений по банковской гарантии как таковых. Но наличие его просьбы о выдаче гарантии, поскольку указание на это включено в понятие банковской гарантии, имеет существенное значение: гарантийное обязательство, выданное в отсутствие просьбы принципала, не может рассматриваться как банковская гарантия. Вопрос о действительности такого обязательства и применимых к нему нормах должен рассматриваться отдельно в каждом случае. Просьба принципала о выдаче гарантии является офертой (ст. 435 ГК), которую гарант акцептует путем подписания договора о выдаче банковской гарантии (ст. 434 ГК) или путем выдачи банковской гарантии (ст. 438 ГК). Таким образом, банковская гарантия выдается во исполнение договора между принципалом и гарантом. Об этом договоре см. также коммент. к ст. 379 ГК. Несоблюдение письменной формы этого договора не влечет недействительности банковской гарантии (см. п. 3 Письма ВАС N 27).

7. Из ст. 368 следует, что обязанностью гаранта является обязанность уплатить по требованию бенефициара. В этом заключается принципиальное отличие банковской гарантии от поручительства, поскольку поручитель обязан отвечать, в частности уплатить при неисполнении обязанности должником (ст. 361, 363 ГК). Гарант же не исполняет обязательство вместо должника, а платит при определенных условиях. При получении требования гарант оценивает не состояние обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, а формальное соблюдение бенефициаром условий, на которых гарант обязался совершить платеж. О независимости банковской гарантии см. коммент. к ст. 370 ГК.

8. К существенным условиям банковской гарантии относятся: указание на принципала (см. п. 6 коммент. к ст. 368); сумма банковской гарантии (см. п. 2 коммент. к ст. 377 ГК); срок банковской гарантии (см. п. 5 коммент. к ст. 374 ГК).

9. Гражданско-правовые нормы о банковских гарантиях содержатся в ряде нормативных актов (см. ст. 184 НК, ст. 78, 342 БК, ст. 79 Закона о банкротстве и др.). Они применяются с учетом нормы п. 2 ст. 3 ГК. Выражение «банковская гарантия», будучи использовано в актах любой отраслевой принадлежности (например, в АПК и др.), должно пониматься в соответствии с коммент. ст., если иное специально не оговорено в соответствующем акте. Об использовании термина гарантия в БК см. п. 2 коммент. к ст. 361 ГК.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к Ст. 368 ГК РФ

1. Институт банковской гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало.

Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя банковская гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей.

Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто. Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, содержание которых в значительной степени предопределило содержание норм ГК РФ о банковской гарантии.

2. Банковская гарантия характеризуется следующими чертами:

— самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала;

— безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК);

— непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК);

— возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК);

— высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК).

3. Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1) гарант — им может быть только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «банковская гарантия» каким-то другим субъектом (коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2) принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК);

3) бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.

Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права.

Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут.

С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

4. Юридико-фактическая основа развития отношений по поводу банковской гарантии может быть представлена следующим образом.

Во-первых, инициативу в зарождении соответствующих отношений проявляет должник по какому-либо обязательству (гарантия дается по его просьбе), который в результате выдачи банковской гарантии становится принципалом. Позиция кредитора указанного должника не имеет юридического значения. Однако несомненно, что сама инициатива должника, как и условия банковской гарантии, о которой просит должник, продиктована требованиями кредитора к должнику (например, при заключении договора купли-продажи, предусматривающего оплату товара в рассрочку, продавец требует, чтобы обязанность покупателя по оплате товара была обеспечена банковской гарантией определенного субъекта).

Во-вторых, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация выражает свою волю быть гарантом путем выдачи соответствующего письменного обязательства.

5. Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов.

Должник по какому-либо обязательству (принципал) обращается к банку, иному кредитному учреждению или страховой организации (гаранту) с просьбой дать обязательство при наличии определенных условий уплатить кредитору данного должника (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Указанное обращение производится в письменной форме. Помимо просьбы дать банковскую гарантию здесь могут излагаться возможные условия будущей гарантии, размер вознаграждения, которое будущий принципал готов уплатить потенциальному гаранту за выдачу банковской гарантии, и т.д. Отношения принципала и гаранта по поводу выдачи последним банковской гарантии регулируются их соглашением, в котором устанавливается размер вознаграждения, уплачиваемого принципалом гаранту, определяются права и обязанности гаранта и принципала, возникающие в связи с выплатой гарантом бенефициару денежных сумм во исполнение требований последнего, и т.д.

Наконец, банк, иное кредитное учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В этом письменном обязательстве (банковской гарантии) определяется сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приложены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.

Известны случаи выдачи банковских гарантий, срок действия которых истекал в установленный соглашением должника и кредитора день исполнения обязательства, обеспечиваемого гарантией. До наступления этого дня еще нельзя требовать от гаранта исполнения своего обязательства (бенефициар не сможет указать, в чем выразилось нарушение принципалом «основного» обязательства). После истечения срока уже нельзя заявить гаранту соответствующее требование, поскольку обязательство гаранта прекратилось. Аналогично может быть охарактеризован случай, когда действие банковской гарантии прекращается ранее срока исполнения основного обязательства. Суды обычно исходят из того, что при таких обстоятельствах банковская гарантия недействительна, ибо при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к «основному» обязательству.

Кроме того, в банковской гарантии может быть предусмотрено право гаранта отозвать гарантию, могут предусматриваться условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу, наконец, может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

Не исключено оформление отношений по поводу банковской гарантии путем составления одного документа, подписываемого гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут излагаться не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако оно вполне допустимо.

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме.

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого гарантийного письма либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия», или проще «Гарантия».

Первое из наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов — традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии.) Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантии», о которых иногда упоминается в литературе. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений бенефициара и гаранта.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны — гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

6. Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т.д.

Банковская гарантия гк рф

Банковская гарантия в гражданском праве определена статьями 368 — 379 ГК РФ, основываясь на определении, отраженном в ст. 368 ГК РФ, банковская и кредитная организации или страховая компания выступает в виде гаранта. ФЗ от 2.12.90 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» определяет понятие банковской и кредитной организации.

В ГК банковская гарантия определила свое значение и считается, что при соблюдении всех условий, гарант должен выдать документальное обязательство произвести оплату кредитору принципала (бенефициару) денежных средств, при представлении кредитором принципала письменно оформленного требования об ее уплате. Основным смыслом обязательства по гарантии считается соблюдение принципалом всех оформленных обязательств перед кредитором. Т.е. по ГК банковская гарантия перед заключением контракта, должна быть передана заказчику, той организацией, которая по итогам торгов определится победителем.

Таким образом, в соответствии с ГК банковская гарантия имеет следующие положения:

— банковская гарантия предназначена для того, чтобы гарантировать исполнение принципалом, определенных договором, обязательств перед кредитором.
— принципал обязан выплатить гаранту денежное вознаграждение за то, что он выдал ему банковскую гарантию
— обеспечение исполнения обязательства не оказывает влияние на выдачу гарантии
— если по условиям банковской гарантии не определено иных соглашений, банк-гарант не имеет возможности произвести отзыв выданной гарантии
— если банковской гарантией не определено других условий, кредитор принципала не должен передавать третьим лицам право требования к организации гаранту по гарантии
— банковская гарантия гк рф начинает действовать со дня выдачи, если в условиях, определяющих выдачу необходимой гарантии, не предусмотрено иных соглашений.
— до окончания срока действия гарантии, все требования кредитора по гарантии необходимо выдать организации-гаранту.
— банковская гарантия по гк рф имеет ограничения гаранта и кредитора по своим обязательствам, в виде указанной для уплаты суммы. При невыполнении гарантом всех своих обязательств, ответственность банка — гаранта и кредитора не может ограничиваться суммой, отраженной в гарантии, если не предусмотрено иное.
— принципал должен оплатить банку-гаранту, по его требованию, в качестве восстановления суммы, уплаченные по банковской гарантии бенефициару. Условия данной компенсации определены заключенным соглашением между кредитором и банком-гарантом , для исполнения которого и была оформлена банковская гарантия.
— если договором не предусмотрено иных соглашений, банк-гарант не должен требовать покрытия суммы, выплаченные на основании гарантии или за то, что гарант не соблюдал порученных ему обязательств перед кредитором.

Основания для прекращения обязательств и требования регресса по ГК РФ

По ГК банковская гарантия заканчивает свое действие по ряду оснований:

В случае добросовестных исполнений обязательств, т.е. выплаты кредитору всех сумм
В связи с тем, что подошел к концу срок функционирования банковской гарантии.
Бенефициар отказался от прав, предусмотренных ему по гарантии.
Данные требования отражены в ст. 378 ГК РФ.

После того, как получено известие о том, что наступило одно из данных оснований, банк-гарант должен сразу же сообщить принципалу. При этом кредитора гарант может и не уведомлять.

В соответствии со ст. 379 ГК РФ, если ранее банк уже выплатил денежные средства кредитору, то он может выставить требования по покрытию своих убытков в порядке регресса.

На основании ст. 379 ГК, если ранее банк уже выплатил денежные средства кредитору, то он может выставить требования по покрытию своих убытков в порядке регресса.

Банковская гарантия и гражданский кодекс подробно определили взаимоотношения между гарантом и кредитором, как основание для предъявления требований.

Очень важная часть взаимоотношений между гарантом и кредитором, как основание для предъявления требований по выполнению банковской гарантии определены подробно в ГК РФ. Ведь исполнение основных обязательств гарантом является камнем преткновения в банковской практике. И в ст. 374-377 ГК законно определены условия предоставления требований кредитором и основания в их отказе.

Для того, чтобы требования кредитора были удовлетворены, ему необходимо все предоставить в письменном виде. Оговоренной законодательством формы предоставляемых документов нет. Но имеется перечень указаний на содержание и срок предоставления документации. В данном требовании необходимо указать, каким образом принципал совершил нарушения по своим основным обязательствам. Кроме этого должны быть предоставлены документы, которые перечисляются в гарантии.
ГК разрешает указывать в приложении перечень нарушенных обязательств.
Важно обратить ваше внимание на то, что если информация предоставлена не полностью или неверно изложена, то это никак не повлияет на обязательства гаранта произвести платеж.
И основываясь на ГК РФ банку-гаранту необходимо рассмотреть требования бенефициара, показав здравый смысл, для установления соответствия банковской гарантии и предоставленных документов.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:
дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Комментарий к статье 368 Гражданского Кодекса РФ

1. Независимая гарантия есть обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией требования уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму. Хотя этот договор и направлен на возникновение обязательства между гарантом и бенефициаром, сам по себе он не может обосновать это обязательство. Для возникновения гарантийного обязательства необходимо выполнение фактического состава, слагающегося из договора независимой гарантии и наступления условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного требования (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Фактический состав возникновения гарантийного обязательства // Вестник ВАС. 2007. N 8. С. 45).

2. Договор независимой гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями: а) он входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям; б) согласно закону он является односторонним обязательственным договором, так как ст. ст. 368 — 379 ГК не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению; в) в отличие от договоров купли-продажи, аренды, подряда и т.д., обосновывающих регулятивные обязательства, договор независимой гарантии направлен на установление охранительного обязательства, состоящего из притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, и, следовательно, относится к охранительным договорам, которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права; г) он представляет собой безвозмездный договор (п. 2 ст. 423 ГК), потому что обязанности гаранта не противостоит обязанность бенефициара к встречному предоставлению; д) поскольку договор независимой гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что он является каузальным договором (см.: Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22); вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении независимой гарантии (см.: Байгушева Ю.В. Договор независимой гарантии // Сб. статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 91 — 92).

3. Для того чтобы исключить возможность двусмысленного толкования воли гаранта, комментируемая статья предписывает для его волеизъявления письменную форму. Закон не содержит указания на недействительность договора независимой гарантии, не отвечающего этому требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы данного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

4. Заключение договора независимой гарантии чаще всего происходит путем направления гарантом бенефициару оформленной в виде документа о гарантии оферты и ее акцепта бенефициаром. Поскольку закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает для его волеизъявления никакой формы, акцепт бенефициара может заключаться уже в принятии исходящего от гаранта документа о гарантии. При этом уведомления о принятии не требуется, если документом о гарантии не предусмотрено иное.

Допустимы и другие способы заключения договора независимой гарантии. Например, гарант может оформить оферту в виде документа о гарантии без указания акцептанта и направить ее принципалу, с тем чтобы он сам определил бенефициара и передал ему оферту. В этом случае принятие бенефициаром волеизъявления гаранта также может совершаться посредством конклюдентного действия (см. п. 8 письма ВАС N 27).

Если направленная на заключение рассматриваемого договора оферта исходит от бенефициара, то она может быть устной. Однако встречное волеизъявление гаранта в силу предписания ст. 368 должно облекаться в письменную форму.

5. В качестве бенефициара и принципала могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие гражданской правосубъектностью. Что касается гаранта, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Используемый в комментируемой статье термин «кредитное учреждение» неизвестен Закону о банках, который, так же как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием «кредитная организация». Но образование кредитной организации осуществимо лишь в форме хозяйственного общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии содержащееся в ст. 368 словосочетание «кредитное учреждение» необходимо заменить словосочетанием «кредитная организация».

Независимая гарантия

Статьи по теме

Независимую гарантию для обеспечения обязательства вправе выдать любая коммерческая организация. Как работает этот способ обеспечения и что нужно знать об оформлении такой гарантии.

Независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств. В гражданском праве независимую гарантию описали в § 6 гл. 23 ГК РФ. Независимая гарантия – это обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму, которую стороны заранее оговорили, если наступят указанные в договоре обстоятельства.

Независимая гарантия – это способ обеспечить исполнение обязательств

В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Остались вопросы по банковской гарантии? Ответ найдется в Системе Юрист

Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.

Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:

  • бесспорная оплата обеспеченного обязательства,
  • высокая платежеспособность гаранта.

Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.

Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве. Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.

Образец независимой гарантии

Особенности независимой гарантии в гражданском праве

По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:

  • возражать против требования бенефициара и ссылаться на любые обстоятельства, которые не указали в самом документе;
  • предъявлять к зачету бенефициару требование, которое уступил принципал. Однако данное правило можно изменить в самой гарантии или соглашении между гарантом и принципалом.

В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):

  • дату выдачи независимой гарантии;
  • всех участники гарантии, в том числе бенефициара;
  • какое обязательство обеспечивают;
  • какую сумму выдаст гарант;
  • срок действия гарантии;
  • обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить деньги.

Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)

В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.

Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:

  1. Теперь для передачи прав бенефициара недостаточно, чтобы сама гарантия содержала такую возможность. Потребуется согласие гаранта на передачу требований к нему. Но при этом в гарантии можно указать, что данное правило не действует.
  2. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (ст. 372 ГК РФ).

Гарант вправе приостановить платеж или отказаться платить

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:

  • требований принципала;
  • документов, которые приложили к требованию.

Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:

  • какой-либо из представленных ему документов недостоверен;
  • обстоятельство, на случай которого гарантия обеспечивала интересы принципала, не наступило;
  • основное обязательство недействительно или исполнение по этому обязательству уже принято принципалом без возражений.

Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).

Еще по теме:

  • Доверенность от юридического лица физическому лицу на автомобиль образец Доверенность сотруднику на управление автомобилем организации Доверенность нотариально заверять не нужно. Рукописная доверенность на право управления автомобилем также действительна, как и письменная. ИНН 6165 123456 Адрес (юридический и […]
  • Наследственное право институт 22.4. Наследственное право 1. Наследственное право – институт гражданского права, в котором сосредоточены нормы, регулирующие переход имущества и некоторых неимущественных прав граждан после их смерти к другим лицам – их наследникам. Нормы наследственного […]
  • Самара поселок кряж воинская часть 23-я гвардейская отдельная мотострелковая бригада (в/ч 65349) 23-я отдельная мотострелковая Петроковская дважды Краснознаменная орденов Суворова, Кутузова и Богдана Хмельницкого Волжская казачья бригада, или воинская часть 65349 дислоцируется в поселке Кряж […]
  • Трудовой кодекс 1977 Кодекс законов о труде Российской Федерации (КЗоТ РФ) (с изменениями и дополнениями) (утратил силу) Трудовым кодексом РФ от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ настоящий Кодекс признан утратившим силу с 1 февраля 2002 г. Информация об изменениях: Законом РФ от 25 […]
  • Ук рф организованное преступное сообщество Организация преступного сообщества Организация преступного сообщества (преступной организации) (ст. 210 УК). В связи с расширением и усилением организованной преступности в нашей стране были внесены изменения и дополнения в Общую и Особенную части […]
  • 6 ст 243 тк рф Статья 243. Случаи полной материальной ответственности Статья 243. Случаи полной материальной ответственности 1. Привлечение к материальной ответственности работника, причинившего работодателю ущерб при исполнении трудовых обязанностей, осуществляется в […]