Какие правовые формы перечислены в гк рф именно как источники мчп

11.10.2018 Выкл. Автор admin

Международное частное право
для специальности 021100
Рябова А.С.
Кафедра Экономики
Томск-2007

№ 1
Как следует понимать термин “комплексная отрасль права” в определении МЧП?
• Как сочетание национальных и международных норм.

№ 2
Что является предметом регулирования МЧП?
• Частноправовые отношения с иностранным элементом.

№ 3
Как может проявляться иностранный элемент в правоотношении?
• Субъект, объект или юридический факт связаны с несколькими государствами (двумя или более).

№ 4
В совокупности с какими отраслями национального права МЧП составляет единую систему?
• Гражданское, коммерческое, семейное, трудовое.

№ 5
Какое значение в понятии МЧП имеет термин “международный”?
• Частноправовое отношение имеет в своем составе иностранный элемент.

№ 6
К специальным правовым принципам МЧП относятся:
• принцип взаимности.

№ 7
В чем заключается цель реторсии?
• Добиться отмены дискриминационных мер в отношении граждан за пределами своего государства.

№ 8
Основную роль среди источников МЧП играют:
• международные договоры и национальное законодательство.

№ 9
Установление национального режима предполагает:
• уравнивание иностранных лиц в частных правах с гражданами данного государства.

№ 10
Какие правовые формы перечислены в ГК РФ именно как источники МЧП?
• Национальное законодательство, международные договоры, международные обычаи.

№ 11
Основным специальным методом регулирования МЧП является:
• коллизионный.

№ 12
Что означает понятие “коллизия правовых систем”?
• Различное решение идентичных частноправовых вопросов в законодательстве различных государств.

№ 13
Коллизионная норма – это:
• норма отсылочного характера, устанавливающая право какого государства подлежит применению для регулирования правоотношений с иностранным элементом.

№ 14
В чем суть коллизионного вопроса?
• Право какого государства подлежит применению при регулировании правоотношений с иностранным элементом.

№ 15
Нормативная основа применения в национальных судах иностранного права:
• коллизионные национальные нормы.

№ 16
К основным структурным элементам коллизионной нормы относятся:
• объем и привязка.

№ 17
В каком элементе коллизионной нормы содержится критерий выбора права?
• Привязка.

№ 18
К какой правовой системе может отсылать коллизионная норма?
• К национальному, иностранному или международному праву.

№ 19
Назовите виды коллизионных норм по способу выражения воли законодателя.
• Императивные, диспозитивные, альтернативные.

№ 20
По форме привязки коллизионные нормы делятся на:
• двусторонние и односторонние.

№ 21
Назовите основную коллизионную привязку диспозитивной нормы.
• Право, избранное сторонами (автономия воли сторон).

№ 22
К какому праву отсылает односторонняя коллизионная норма?
• Закон суда.

№ 23
Как понимается коллизионная привязка “личный закон физического лица”?
• Как закон государства гражданства и (или) домицилия.

№ 24
Правовой статус каких вещей определяется их “личным законом”, а не правом местонахождения?
• Вещей, внесенных в реестр какого либо государства.

№ 25
Какой характер имеют общие коллизионные привязки?
• “Сквозной”, т.е. общий для большинства национальных правовых систем и применяются во всех отраслях и институтах МЧП.

№ 26
Как понимается закон продавца?
• Это право государства, на территории которого продавец имеет место жительства или основное место деятельности.

№ 27
В чем суть привязки – закон места совершения акта?
• Применению подлежит право страны места совершения акта.

№ 28
Основной сферой применения закона места совершения акта является:
• формальный статут правоотношения.

№ 29
Какой характер имеет закон места исполнения обязательства по отношению к автономии воли сторон?
• Субсидиарный.

№ 30
Как понимается закон места совершения деликта в законодательстве различных стран?
• Закон места совершения причинившего вред деяния или (и) закон места наступления вредных последствий.

№ 31
В чем суть коллизионной привязки “закон валюты долга”?
• Если сделка заключена в определенной иностранной валюте, то во всех валютных вопросах она подчинена праву государства принадлежности этой валюты.

№ 32
Какой характер имеет коллизионная привязка “закон суда”?
• Односторонний императивный.

№ 33
Почему закон суда является предпочтительной для любого правоприменительного органа?
• Она решает коллизионный вопрос в пользу применения национального законодательства.

№ 34
В какой сфере в основном применяется “закон суда”?
• В международном гражданском процессе.

№ 35
По российскому праву в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве применению подлежит:
• право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

№ 36
Какая коллизионная привязка является генеральной для всех договорных отношений?
• Автономия воли сторон.

№ 37
Какой статут в правоотношении может регулироваться по закону, избранному сторонами?
• Обязательственный.

№ 38
В чем суть “конфликта квалификаций”?
• Существование различного содержания текстуально одинаковых правовых понятий в праве разных стран.

№ 39
В чем сущность проблемы квалификации коллизионной нормы?
• С точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в коллизионной норме.

№ 40
Какое начало господствует при выборе права по деликтным обязательствам?
• Выбор законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего.

№ 41
На какой стадии применения права может возникнуть конфликт квалификаций?
• На стадии выбора применимого права, т.е. при решении коллизионного вопроса.

№ 42
Назовите самый распространенный способ разрешения конфликта квалификаций.
• Квалификация по закону суда.

№ 43
В чем суть оговорки о публичном порядке?
• Иностранное право не подлежит применению, если последствия такого применения несовместимы с публичным порядком данного государства.

№ 44
В чем суть обратной отсылки?
• Избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право не регулирует данное спорное правоотношение и отсылает вновь к закону суда.

№ 45
В чем суть отсылки к праву третьего государства?
• Избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное правопорядок не содержит материального регулирования данного спорного правоотношения и отсылает к праву третьего государства.

№ 46
Что именно может считаться несовместимым с публичным порядком государства?
• Последствия применения иностранной правовой нормы на территории данного государства.

№ 47
В какой отрасли МЧП отсылки не применяются в принципе?
• В договорных обязательствах.

№ 48
Из каких стадий состоит процесс регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом?
• Выбор применимого права (решение коллизионного вопроса) и применение избранного права (решение спора по существу).

№ 49
Какие коллизионные привязки называют “формулами прикрепления”?
• Привязки двусторонних коллизионных норм.

№ 50
Какая теория закреплена в ГК РФ для определения личного закона юридического лица?
• Теория инкорпорации.

№ 51
В чем заключается дифференцированный подход в МЧП к физическим лицам, находящимся в пределах юрисдикции конкретного государства?
• Это деление физических лиц на собственных граждан, иностранных граждан, апатридов, бипатридов и в установлении в отношении каждой категории определенных правовых режимов.

№ 52
Какой международно-правовой принцип применяется при определении правоспособности иностранцев?
• Принцип национального режима.

№ 53
Правила какого государства применяются при решении вопроса о дееспособности физического лица?
• Личный закон физического лица.

№ 54
Какое право по законодательству РФ считается “личным законом” юридического лица?
• Право страны учреждения (создания) юридического лица.

№ 55
В каких случаях иностранец не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону?
• Если он является дееспособным по праву места заключения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

№ 56
Право какого государства применяется при решении вопроса о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным?
• Личный закон индивида.

№ 57
Какие отношения с участием государства регулирует МЧП?
• Отношения частноправового характера, если контрагентом государства выступает частное иностранное лицо.

№ 58
В чем заключается судебный иммунитет государства?
• Сделки с участием одного государства не могут быть предметом рассмотрения в судах другого государства (“равный над равным не имеет юрисдикции”).

№ 59
В чем заключается коллизионный иммунитет государства?
• К частноправовым отношениям государства должно применяться только его собственное национальное право.

№ 60
Функциональный иммунитет государства предполагает:
• ограниченный характер юрисдикционного иммунитета государства, если оно является стороной частноправовой сделки с иностранным частным лицом.

№ 61
Право какого государства применяется для определения принадлежности вещи к движимым или недвижимым?
• Закон места нахождения вещи.

№ 62
Какое право подлежит применению к возникновению и прекращению вещных прав по законодательству РФ (общий коллизионный принцип)?
• Право страны, где вещь находилась в момент возникновения или прекращения на нее вещных прав.

№ 63
По общему правилу преференциальный режим предусматривается для:
• инвестиций в особо крупных размерах или в особо важные и капиталоемкие отрасли национальной экономики.

№ 64
В чем суть стабилизационной оговорки в области регулирования иностранных инвестиций?
• В применении к иностранным инвесторам наиболее благоприятного для них законодательства.

№ 65
Назовите генеральную коллизионную привязку любой внешнеэкономической сделки.
• Автономия воли сторон.

№ 66
Какой момент имеет определяющее значение при типизации условий договора в соответствии с правилами Инкотермс?
• Момент перехода риска случайной гибели и порчи вещей.

№ 67
Какой тип договора предполагает самую низкую стоимость вещи для продавца?
• EXW- передача товара на предприятии-изготовителе или вблизи от него.

№ 68
Определите сферу применения Венской Конвенции ООН 1980 года.
• Договоры купли-продажи.

№ 69
Что представляет собой договор франшизы?
• Разновидность договора об исключительной продаже товаров.

№ 70
В чем суть финансового лизинга?
• Это одна из основных форм финансирования международных коммерческих операций.

№ 71
В чем основная специфика договора международной перевозки?
• Особый характер транспорта как естественной монополии государства.

№ 72
Когда перевозка считается международной?
• При пересечении границы двух и более государств.

№ 73
Назовите генеральную коллизионную привязку договора международной перевозки.
• Автономия воли сторон.

№ 74
Какое коллизионное регулирование предусмотрено в законодательстве РФ применительно к вопросам частного международного валютного права?
• В российском праве отсутствует коллизионное регулирование этих вопросов.

№ 75
К формам международных расчетов относятся:
• банковский перевод и аккредитив.

№ 76
Что представляют собой объекты права интеллектуальной собственности?
• Это комплекс объектов авторского права, смежных прав и права промышленной собственности.

№ 77
Каким образом преодолевается территориальный характер авторского права?
• Посредством заключения международных соглашений.

№ 78
Каким режимом в большинстве государств пользуются иностранцы в области авторского права?
• Национальным.

№ 79
Какое коллизионное начало предусмотрено в российском праве для регулирования отношений в области авторского права?
• В российском праве отсутствует коллизионное регулирование этих вопросов.

№ 80
Какое коллизионное регулирование права промышленной собственности предусмотрено в РФ?
• В российском праве отсутствует коллизионное регулирование этих вопросов.

№ 81
В каких случаях нормы иностранного семейного права не могут применяться на территории РФ?
• Если их применение противоречит основам правопорядка в РФ.

№ 82
Право какого государства регулирует порядок и форму заключения брака?
• Закон места заключения брака.

№ 83
Какое право применимо при расторжении брака с иностранным элементом на территории РФ?
• Закон страны суда.

№ 84
Назовите генеральную коллизионную привязку, применяемую для регулирования правоотношений супругов.
• Закон совместного места жительства.

№ 85
Назовите генеральную коллизионную привязку, применяемую для регулирования отношений между родителями и детьми.
• Закон гражданства ребенка.

№ 86
Какое коллизионное регулирование предусмотрено законодательством РФ для отношений по усыновлению (удочерению) детей-граждан РФ иностранцами?
• “Цепочка” коллизионных норм, основой которой является личный закон усыновителя.

№ 87
Назовите основную коллизионную привязку, регулирующую наследственные отношения в РФ.
• Закон последнего места жительства наследодателя.

№ 88
Каким режимом пользуются наследники-иностранцы в РФ?
• Национальным.

№ 89
Какое право применяется при определении завещательной правоспособности лица (по законодательству РФ)?
• Закон места жительства в момент составления завещания.

№ 90
Какой принцип действует в сфере наследственных отношений?
• Материальной взаимности.

№ 91
Какая международная организация играет основную роль в регулировании трудовых отношений?
• МОТ.

№ 92
Основной коллизионной привязкой трудового контракта является:
• автономия воли сторон.

№ 93
Каким режимом пользуются иностранцы в сфере трудовых отношений на территории РФ?
• Национальным.

№ 94
Какое коллизионное начало считается исходным при регулировании трудовых отношений с иностранным элементом в РФ?
• Закон места работы.

№ 95
Как регулируются в РФ трудовые отношения с иностранным элементом?
• При помощи специальных федеральных законов.

№ 96
На каком принципе основаны отношения в сфере социального обеспечения по российскому законодательству?
• Материальной взаимности.

№ 97
Генеральная коллизионная норма деликтных обязательств в российском праве – это:
• закон места совершения деликта.

№ 98
Как определяется деликтоспособность иностранцев на территории РФ?
• На основе права, применяемого к деликтному обязательству в целом.

№ 99
Какое право применяется к обязательства, возникшим вследствие неосновательного обогащения?
• Закон страны, где обогащение имело место.

№ 100
Какое правило применимо к обязательствам, возникшим вследствие недобросовестной конкуренции?
• Право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией.

№ 101
Что представляет собой международный гражданский процесс?
• Это совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранных лиц в судах и арбитражах.

№ 102
Что представляет собой закон суда в международном гражданском процессе?
• Общепризнанный, фундаментальный принцип МГП – при рассмотрении споров суд применяет только свое процессуальное право.

№ 103
Как определяется гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц в международном гражданском процессе?
• На основе коллизионной привязки к личному закону.

№ 104
Каким может быть конфликт юрисдикций?
• Положительным и отрицательным.

№ 105
Перечислите виды международной подсудности:
• исключительная, альтернативная, договорная.

№ 106
Что представляет собой международный коммерческий арбитраж?
• Национальный правоприменительный институт третейского характера; общественное, внегосударственное образование.

№ 107
Назовите виды международных коммерческих арбитражей.
• Институционный и изолированный.

№ 108
Как осуществляется выбор права, применимого в международном коммерческом арбитраже?
• По принципу “кто выбрал арбитраж, тот выбрал право”.

№ 109
Что представляет собой арбитражное соглашение?
• Это согласованная воля сторон о передаче спора в международный коммерческий арбитраж.

№ 110
В чем заключается общепризнанная концепция международного коммерческого арбитража?
• Юрисдикция международного коммерческого арбитража основана только на принципе автономии воли сторон в их договорных отношениях.

Тема 2 ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1. Виды и соотношение источников международного частного права

В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. Другими словами, это те национальные законы, подзаконные нормативные правовые документы, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие международные немежгосударственные невластные отношения.

Если обобщить все мнения, которые высказывались и высказываются сегодня в литературе по международному частному праву относительно видов источников МЧП, то в их перечень следовало бы включить:

внутреннее законодательство государств;

международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота;

право, творимое самими участниками общественных отношений.

Однако, на наш взгляд, не все категории из числа перечисленных выше действительно можно отнести к числу источников международного частного права. Поэтому, не вдаваясь в подробности характеристики их содержания, остановимся предварительно на анализе сущностной основы и способности указанных образований непосредственно регулировать правовыми средствами невластные отношения в международной сфере.

Характер содержания международного частного права как полисистемного комплекса, объединяющего в себе нормы национальных правовых систем и международных договоров публичного права, предопределяет двойственность его источников. Ими, прежде всего, являются акты внутреннего законодательства государств и международные дог воры, а также национальные и международно-правовые обычаи, которые практически повсеместно признаются основными источниками, права в своих правовых системе.

Вместе с тем нельзя не отметить довольно широкое распространение в нашей стране точки зрения о том, международные договоры и обычаи не являются источниками МЧП, так как само международное частное право– это не более чем «элемент системы национального права», источниками которого могут выступать толы национальные нормативные юридические документы: законы и подзаконные акты.

В то же время международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источников норм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или даже одной страны, в тех случаях, когда их действие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством.(см. далее)

В тех случаях, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров для регулирования общественных отношений, субъектами которых могут быть физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых само исполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше его (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности, то есть договоры, являющиеся источниками МЧП.

Несамоисполнимый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именно о таких внутренних актах шла речь в приведенных выше статьях ГК РФ и Закона о международных договорах. Необходимость их принятия объясняется тем, что несамоисполнимые международные договоры, как правило, имеют общий характер и определяют известные рамки, масштабы поведения, в пределах которых сами государства устанавливают права и обязанности субъектов национального права. Такие соглашения обычно принимаются в целях достижения определенного урегулирования отношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека) и не предназначены для регулирования отношений типа МНН.

Изложенное выше позволяет прийти к выводу, что международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с актами национального законодательства отдельных государств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственно регулировать международные немежгосударственные невластные отношения. Поэтому они должны восприниматься и использоваться в этом качестве всеми физическими, юридическими лицами, государственными и общественными органами и организациями.

Необходимо также отметить, что законодательством Российской Федерации установлен принцип приоритетного применения положений международных договоров. Это означает, что в случае если международным договором нашей страны установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Данный факт лишний подчеркивает необходимость тщательного изучения и анализа «международной составляющей» МЧП в процессе осуществления любого вида деятельности, выходящего рамки границ одного государства.

В странах общего (англосаксонского) права, к числу которых можно отнести Великобританию, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие rocударства, в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами и национальным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Под ними в теории права обычно понимал решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В таких странах, как Великобритания и США, судебные прецеденты играют даже более существенную роль, чем акты писаного права. В этих государствах положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены. В тоже время, судебная практика в странах континентальной системы играет существенную роль в вопросах уяснения содержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе их реализации.

Некоторые авторы к числу источников МЧП относят также правовую доктринунаучные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом иных-юристов. Сторонники этой точки зрения утверждают, что в сфере международного частного права значительно чаще, чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права. Данный процесс практически всегда происходит на основе и в рамках концепции и схем, разрабатываемых не на законодательном, а на доктринальном уровне. Все это, по их мнению, предопределяет безусловную практическую значимость соответствующих теоретических конструкций в МЧП.

Нет никаких оснований для определения в качестве источника МЧП и так называемого права, творимого участниками правоотношений. Речь в данном случае идет преимущественно о правилах поведения, разрабатываемых субъектами внешнеэкономических сделок на основе соглашения между ними и закрепляемых в соответствующих контракта. Такие соглашения, дополняя положения нормативных правовых актов, более детально определяют содержание прав и обязанностей сторон сделки, процедуру их реализации, форму и порядок осуществления расчетов между контрагентами, виды и объем их ответственности и т. д.

Изложенное выше позволяет отнести к числу источников международного частного права внутреннее законодательство государств, международные договоры, судебные прецеденты (для стран англосаксонской системы права), а также внутригосударственные и международно-правовые обычаи.

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многих факторов, в числе важнейших из которых следует выделить исторические традиции развития правовых институтов и правовой культуры, а также национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельности той или иной страны. Справедливость такого утверждения нетрудно проследить при более детальном анализе классификации, основных разновидностей и содержания отдельных видов источников международного частного права.

Источники международного частного права

2.1. Понятие и специфика источников международного частного права

Источник права – это форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования: ЧПО, отягощенные иностранным элементом, т. е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, международное частное право представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой – международное частное право регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-право вые).

Национальным источником международного частного права является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников международного частного права связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о МЧП. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).

Конкретные вопросы регулирования ЧПО с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник международного частного права, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику международного частного права.

По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности (МКП). Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции и ст. 7 Гражданского кодекса).

Парадоксальный характер источников международного частного права проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что международное частное право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками международного частного права можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники российского международного частного права перечислены в ГК (ст. 3, 5–7, 1186), ГПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3–6). Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.

2.2. Национальное право как источник международного частного права

Национальное право является основным и первостепенным источником международного частного права как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм международного частного права играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, о компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского международного частного права, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере международного частного права, следует выделить: ГК, ГПК, АПК, ТК, СК, НК, ВК, КТМ, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, утвержденные Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 3517-1 (в ред. от 08.12.2003), Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского международного частного права. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не может считаться источниками российского международного частного права. Речь идет о содержащихся в них отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х гг. XX в. К сожалению, полной кодификации российского международного частного права произвести не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена межотраслевая кодификация: в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие ЧПО с иностранным элементом. Основные источники российского международного частного права – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК. Главный источник – это разд. VI части третьей ГК, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем ЧПО, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части третьей ГК, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех ЧПО с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского международного частного права была предпринята совсем недавно (1995–2003 гг.), во всех законодательных актах в этой области уже выявлено большое количество пробелов и других серьезных недостатков. В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный специальный закон, который регулировал бы весь спектр отношений в области международного частного права. Полномасштабная кодификация мЧп имеет преимущества по сравнению с межотраслевой: меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для применения аналогии права и закона.

2.3. Международное право как источник международного частного права

Международно-правовыми источниками международного частного права выступают международный договор, международный обычай, МКП.

Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.

Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания. Разумеется, все международные соглашения по вопросам международного частного права содержат и обязательства государств в целом (изменить свое законодательство в целях исполнения обязательств по данному соглашению, денонсировать ранее заключенные соглашения и др.). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется прямая возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 Гражданского кодекса).

Международные договоры, регулирующие вопросы международного частного права, составляют в международном праве целую систему. Большинство таких договоров – двусторонние договоры (о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наибольшее значение для международного сотрудничества имеют, естест-венно, не двусторонние, а универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. В настоящее время разработана целая система универсальных конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях международного частного права. Основной недостаток большинства таких соглашений – их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. участвуют всего около 100 государств мира). Многие универсальные международные соглашения в сфере международного частного права, принятые довольно давно, до сих пор не вступили в силу, так как не набрали необходимого количества участников.

Более успешна кодификация международного частного права, производимая посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация международного частного права на региональном уровне – это Кодекс Бустаманте 1928 г. (участники – государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте – это полномасштабная кодификация унифицированных региональных коллизионных норм, которые действуют и применяются судами всех государств-участников. Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области международного частного права заключаются в рамках различных международных организаций, например в Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., подписанной странами СНГ, в конвенциях Европейского совета.

Международно-правовой обычай. Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. МТП в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии (последняя редакция 1994 г.), ИНКОТЕРмС-2000, Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источниками права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 Гражданского кодекса).

Международное коммерческое право. Понятие «lex mercatoria» (МКП, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов) появилось в праве сравнительно недавно. С середины XX в. под МКП принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы которого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К понятию МКП примыкают понятия квазимеждународного права и права ТНК. Преимущества МКП по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоста-влении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria – резолюциирекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты).

В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить: общие условия поставок, разработанные Европейской экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО; типовой международный патент, разработанный ИНПАДОК. В российской правовой доктрине МКП не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (в связи с государственной монополией во внешней торговле). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание в российской юридической науке lex mercatoria как части МПП и источника международного частного права.

2.4. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

2.5. Доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права цивилизованных народов как источник международного частного права

Все эти институты считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и в зарубежной правовой науке. В российском законодательстве и господствующем отечественном правоведении перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права. Доктрина права – это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным источником МПП. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права). Можно сделать однозначный вывод – общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками международного частного права любого государства.

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 Гражданского кодекса) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника международного частного права заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.

2.6. Автономия воли субъектов правоотношения как источник международного частного права

Автономия воли участников гражданского правоотношения – это фундаментальный, основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в любые ЧПО, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В международном частном праве автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление – источник международного частного права, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно-властные установления (в том числе и императивные нормы частного права). Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон отношения и для всех государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lexprivata).

По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей, является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.

Еще по теме:

  • Коммерческий директор владивосток Коммерческий директор во Владивостоке Заметка к объявлению Работа и обязанности Обязанности: 1. Выполнение плана продаж и прибыли (минимально на 90%). 2. Выполнение стратегических проектов и задач департамента. 3. Соблюдение кредитной политики компании и […]
  • Презентация на тему некоммерческие организации Готовые презентации powerpoint на многие учебные темы для всех классов Яркие авторские готовые презентации, в помощь для проведения качественных и интересных занятий для 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 классов Презентация на тему некоммерческие […]
  • Мировой суд псковской области официальный сайт Мировые суды Псковской области Судебный участок №1 Бежаницкого района (81141) 2-23-69 182840, Бежаницы, ул.Советская,12 Часы работы: 8:18-17:30 (пятница 8:18-16:30) обед: 13:00-14:00, выходные дни: суббота, воскресенье Судебный участок №2 Великолукского […]
  • 66431 воинская часть 4-я Гв. Военная база РФ в/ч 66431, г. Цхинвал Информация Описание: Группа 4 военной базы. -------------------------------------------------------------Правила группы:1) За спам любого содержания и за ссылки на посторонние ресурсы , а так же рекламу - Бан […]
  • Лишение прав помощь белгород Автоюристы Белгорода! (эксперты - знатоки) Информация Описание: Центр правовой помощи автовладельцам! Оказание услуг по таким направлениям, как: 1. Возврат водительских прав по всем категориям административных правонарушений. 2. Обжалование постановления […]
  • Фз-181 статья 23 Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ"О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" С изменениями и […]