Трудовой договор с директором без оплаты

03.02.2019 Выкл. Автор admin

Оглавление:

Директор без зарплаты – фонды без взносов

30 мая 2016 33408

Популярное по теме

Может ли директор работать без зарплаты

Ревизоры из фондов проверили активно работающую компанию. Они выяснили, что в проверяемом периоде ее руководитель выполнял свои функции бесплатно, то есть директор работал без зарплаты. Проверяющие сочти это незаконным. Они доначислили компании страховые взносы исходя из минимального размера оплаты труда (МРОТ) с учетом районного коэффициента.

Акционеры, участники, бенефициары компании вполне могут занимать в ней какие-либо штатные должности. Как правило, директорские. Так как эти лица обычно получают доход от компании иным способом (например, в виде дивидендов), заработная плата их интересует мало — они вполне могут выполнять свои функции без нее либо за символическую плату — менее МРОТ.

Работодатель обязан оплачивать труд своих работников в размере, не меньшем МРОТ (ст. 133 ТК РФ). Нарушения трудового законодательства грозят компании штрафами до 50 тыс. руб. (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). Но на практике некоторые руководители, особенно если они еще и собственники компании, работают без зарплаты, получая доход иным образом. Например, в виде дивидендов.

Как рассчитывается база по страховым взносам, если нет зарплаты

В проверяемом периоде компания не выплачивала доходов директору в рамках трудовых отношений и не начисляла их. Трудовой договор директор с компанией не заключал. Суд решил, что это свидетельствует об отсутствии у общества базы для начисления страховых взносов (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ).

Судьи сочли, что проверяющие, доначисляя взносы, рассуждали ошибочно. Федеральный закон от 24.07.09 № 212-ФЗ не содержит положений, позволяющих фонду при отсутствии у плательщика базы для начисления страховых взносов самостоятельно расчетным путем, исходя из минимального размера труда, определить базу для начисления страховых взносов.

Суды против доначисления взносов без фактической выплаты вознаграждения. Контролеры из фондов не в первый раз пытаются доначислить взносы расчетным методом. Этим ранее отличались ревизоры Уральского и Северо-Кавказского округов.

В деле, рассмотренном АС Уральского округа (постановление от 20.08.15 № Ф09-5642/15), проверяющие так же, как и в комментируемом деле, сослались на требования статьи 133 ТК РФ об установлении оплаты труда не ниже МРОТ с учетом районного коэффициента. И доначислили взносы исходя из соответствующей суммы.

Суд согласился с аргументацией компании. Базой для начисления страховых взносов является сумма выплат и иных вознаграждений физлиц (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ). В проверяемый период организация не производила выплат в пользу директора или иных физлиц, трудовые договоры не заключала. По мнению суда, все это свидетельствовало об отсутствии у общества базы для начисления взносов.

Суд подчеркнул, что Федеральный закон от 24.07.09 № 212-ФЗ не позволяет фонду при отсутствии у компании облагаемой базы самостоятельно определить ее расчетным путем, исходя из МРОТ. В итоге он отменил все доначисления.

В Северо-Кавказском округе пенсионщики потребовали, чтобы зарплата работников была выше прожиточного минимума. Компания это требование не выполнила. Ревизоры доначислили страховые взносы расчетным методом. Они исходили из разницы между прожиточным минимумом и фактической зарплатой.

Не соглашаясь с фондом, суд напомнил о статьях 7 и 8 Федерального закона от 24.07.09 № 212-ФЗ. По ним взносы берут с выплат, начисленных в пользу физлиц, а не с условных величин (постановление АС Северо-Кавказского округа от 18.01.16 № А63-3315/2015).

Директору не начисляется зарплата — налоги

Налоговики, в отличие от пенсионщиков, имеют право применять расчетный метод. Однако нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают ограниченный перечень случаев для этого:

— отказ допустить к осмотру помещения и территории проверяемого лица;

— непредставление им документов дольше двух месяцев;

— отсутствие учета доходов и расходов, объекта налогообложения или ведение учета с нарушениями.

Поэтому компании обычно выигрывают и похожие споры, связанные с НДФЛ. Суд отменяет начисление налога исходя из условной величины. Например, МРОТ или прожиточного минимума (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 23.09.10 № А58-5012/09, Западно-Сибирского от 27.04.10 № А81-3998/2009, Поволжского от 30.03.09 № А12-12521/2008 округов и др.). Не признает арбитраж и расчет налога от МРОТ (постановления ФАС Московского от 26.08.10 № КА-А41/9873–10, Северо-Западного от 19.06.09 № А56-32491/2008, Уральского от 10.03.09 № Ф09-1039/09-С2 округов). Эти показатели не относятся к полученному доходу, то есть к базе по НДФЛ (п. 1 ст. 210 НК РФ).

Есть такие примеры и по ЕСН в периоде действия главы 24 НК РФ. Суды отклонили аналогичные претензии в отношении ЕСН и страховых взносов в ПФР (постановления ФАС Московского от 26.08.10 № КА-А41/9873–10, Западно-Сибирского от 30.10.08 № Ф04-6627/2008(15063-А45-25), Дальневосточного от 04.10.06 № Ф03-А51/06–2/3285, Восточно-Сибирского от 17.01.08 № А19-7573/07-50-Ф02-9744/07 округов).

Директор работает без зарплаты — риски

Однако практика не всегда складывалась в пользу работодателей. В ряде случаев, когда сотрудник или директор работает без зарплаты, суды поддерживают доначисления исходя из МРОТ. Рассмотрим, какие ситуации в зоне риска.

Первая и самая очевидная — если с сотрудниками (к директору это не относится) вовсе не заключают трудовые договоры. При этом исходя из фактических данных и свидетельских показаний инспекторы доказывают наличие трудовых отношений (постановление ФАС Уральского округа от 24.04.08 № Ф09-2804/08-С2).

ФАС Северо-Западного округа указал, что статья 37 Конституции РФ гарантирует работникам минимальный размер оплаты труда. Поэтому добровольный отказ от зарплаты не освобождает работодателя от обязательств как перед сотрудниками, так и перед ПФР. В итоге суд поддержал доначисления (постановление от 03.02.2000 № А56-27006/99). Нормы Конституции РФ, на которых основано решение, не изменились. А значит, несмотря на давность данного судебного акта, стоит учитывать риск использования налоговиками и страховыми фондами данной аргументации.

Есть риск, что контролеры переквалифицируют часть дивидендов из расчета МРОТ за месяц в зарплату, облагаемую страховыми взносами. Именно так они сделали в отношении вознаграждения, которое директор платил себе. Несмотря на то что эта выплата также не относилась к трудовым отношениям или гражданско-правовым договорам, суд счел доначисления страховых взносов правомерным (постановление Тринадцатого ААС от 04.03.13 № А21-8666/2012).

В другом деле ФАС Северо-Западного округа заявил, что компания не доказала факт выплаты именно дивидендов, а не простого вознаграждения единственному учредителю-директору. Далее суд отметил, что отношения, возникающие в результате избрания или назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). В ситуациях, когда работник и работодатель является одним лицом, применяются общие положения ТК РФ. На этом основании суд сделал вывод, что работник (читай — учредитель), состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное пенсионное страхование, а общество — обязанность платить страховые взносы в отношении него (постановление от 26.09.11 № А21-3113/2010).

Еще один риск: налоговики могут счесть, что у компании в подобной ситуации возникает экономическая выгода (ст. 41 НК РФ). Ведь она получает работы или услуги на безвозмездной основе. Это может привести к доначислениям по налогу на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ). Однако в случае возникновения спора суды квалифицируют отношения сторон как безвозмездные при наличии следующих признаков (ст. 39 НК РФ, ст. 423, 572 ГК РФ):

— предоставление товаров, работ или услуг по безвозмездному договору осуществляет только одна из сторон, при этом у второй стороны отсутствуют встречные обязательства;

— в договоре либо нормативно-правовом акте содержится прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

Если же компания может доказать, что другая сторона также получила экономическую выгоду, необязательно в денежной форме, то суды отменяют доначисления. Пример тому — постановления АС Московского от 05.08.15 № А41-56516/14, ФАС Северо-Западного от 10.04.14 № А56-30538/2013, Центрального от 07.03.13 № А54-1171/2011 округов.

Директор не получает зарплату — а на что он живет

Если контролеры обвинят компанию в занижении страховых взносов или НДФЛ, они тщательно проверят расходы бескорыстного директора. В первую очередь их заинтересуют дорогостоящие активы, которые подлежат государственной регистрации: недвижимость, автомобили, собственный бизнес. Причем проверять будут не только директора, но и его ближайших родственников. Далее, скорее всего, пойдут ценные бумаги, вклады, дорогостоящие поездки и обучение, а также прочие активы, которые можно отследить.

Директор должен быть готовым ответить на вопросы контролеров об источниках таких приобретений. Особенно, если они были сделаны после начала бесплатной работы. Оправданий может быть множество: совместительство в другой компании, доходы других членов семьи, кредиты и займы, накопления и иные варианты. Если в ходе первого опроса, проведенного неожиданно, руководитель не сможет дать внятных пояснений, то это подтвердит подозрения проверяющих.

Может ли директор работать без зарплаты

Что говорит закон

Четкого ответа на вопрос о необходимости и даже возможности заключения трудового договора и, как следствие, выплаты заработной платы руководителю организации, который является ее единственным собственником, действующее Российское законодательство не содержит. Трудовой договор заключается между двумя сторонами — работником и работодателем. По последней версии Роструда (Письмо от 06.03.2013 № 177-6-1), руководитель, являющийся единственным учредителем Общества, не может заключить договор сам с собой. В этой ситуации собственник должен своим решением возложить на себя обязанности директора. А нет трудового договора — нет и заработной платы. С этой позицией согласился и Минфин в Письме от 17.10.2014 № 03-11-11/52558. Соответственно, на вопрос, можно ли генеральному директору не начислять зарплату, если он является единственным собственником компании, ответ получается положительный. Однако указанные разъяснения не являются нормативными правовыми актами, поэтому для судов обязательными к применению они не являются. Да и официальные органы могут изменить свою позицию, что тоже может быть чревато для организации штрафными санкциями.

Директор без зарплаты — как оформить

Если ваш руководитель утвердился в своем решении работать без заработной платы, рассчитывая лишь на прибыль, то ему нужно своим решением единственного учредителя возложить на себя обязанности единоличного исполнительного органа — директора, не указывая при этом размер денежного вознаграждения. Трудовой договор в этом случае не заключается, табель учета рабочего времени на шефа тоже можно не вести. При расчете среднесписочной численности собственники организации, не получающие зарплату, не учитываются. Поэтому если в организации нет других работников, в подаваемой в Росстат справке проставляется «0». Среднесписочная численность, если только директор без зарплаты, рассчитывается по установленным правилам, без учета «неоплачиваемого» руководителя.

На что обратить внимание

Судебная практика по поводу того, может ли директор ООО не получать зарплату, являясь при этом единственным учредителем компании, отсутствует. Видимо, потому, что никто не подает иск сам на себя. Однако практически все суды сходятся во мнении, что как на заключение трудового договора, так и на оплату своего труда такой директор имеет полное право. Поэтому большинство собственников, становясь у руля своей фирмы, предпочитают все же получать за это заработную плату.

Но в силу различных причин бывают периоды, когда организации, особенно небольшие, вынуждены приостанавливать работу. Мы уже писали, что для наемных работников такая ситуация означает вынужденный простой. А как поступить с руководителем? Деятельность не ведется — зарплата директору не начисляется? Ответ на этот вопрос также следует искать в трудовом законодательстве. И глава фирмы, работающий по трудовому договору, также вправе оформить на себя простой. Просто перестать начислять зарплату в этом случае нельзя. Но можно оформить себе отпуск без сохранения заработной платы. И делать это на любой период и неограниченное количество раз, естественно, указывая в приказе сроки такого отпуска.

Ну а когда фирма начнет приносить доход, то управляющий ею владелец сможет компенсировать свои труды за счет прибыли. По закону ООО имеет право ежеквартально, раз в полгода или в год принимать решение о распределении чистой прибыли между участниками Общества. А если участник один, то и решение о распределении прибыли он принимает единолично.

Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы

Несколько лет назад мы обратились к очень популярному вопросу: можно ли не платить зарплату директору, если он является единственным учредителем организации (см. «Можно ли не платить зарплату директору»)? Тогда мы пришли к выводам, что в описанной ситуации наиболее безопасным решением будет заключение с директором трудового договора и, как минимум, выплата МРОТ. Однако за эти годы многое поменялось. Давайте посмотрим на ситуацию из современных реалий и снова попробуем разобраться, может ли директор — единственный учредитель не получать заработную плату?

Директор — кто он?

Прежде чем перейти к вопросу платить или не платить зарплату руководителю организации, нужно определиться со статусом самого руководителя. Так, если речь идет о наемном менеджере, которого собственники бизнеса пригласили руководить компанией, то тут сомнений обычно не возникает — он с точки зрения законодательства такой же работник, как вахтер, уборщица, секретарь, бухгалтер и т д. А значит, имеет право получать зарплату (да и вряд ли такой руководитель от нее откажется, ради того, чтобы даром работать «на будущее»). Кроме того, наемных менеджеров, как правило, приглашают, когда у фирмы уже есть средства на оплату труда такого руководителя. Так что в этом случае вопросов о возможности не платить зарплату обычно и не возникает ни у приглашающей стороны, ни у приглашенного менеджера. Ну а если вдруг и возникнет, то ответ на него будет простым: трудовой договор есть? Есть. Значит, надо платить зарплату.

А вот в ситуации, когда руководит организацией тот же человек, который сам ее основал (то есть он является не только директором, но и единственным учредителем), все не так прозрачно и понятно. Дело в том, что вопрос о трудовом договоре с руководителем, который является единственным участником организации (т. е. фактически ее собственником) вот уже второй десяток лет является предметом постоянных споров. Причем, подход контролирующих органов к ответу на этот вопрос менялся неоднократно.

Калейдоскоп официальных позиций

Так, начало спорам положило само вступление в силу в 2002 году Трудового кодекса, который четко зафиксировал обязательность письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Тогда большинство дискуссий заканчивались выводом, что с руководителем надо заключать письменный трудовой договор, даже если этот руководитель является собственником организации. Вопрос состоял лишь в том, как это правильно сделать: какой датой, кто подписывает и т д.

Но спустя 4 года Роструд в письме от 28.12.06 № 2262-6-1 указал: единственный учредитель не может быть работником организации в силу статьи 273 ТК РФ. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения позже высказало и вышестоящее по отношению к Роструду Минздравсоцразвития (см. письмо от 18.08.09 № 22-2-3199).

Однако не прошло и года, как министерство передумало и выпустило письмо от 08.06.10 № 428н, где заявило: с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Свой новый подход Минздравсоцразвития обосновывало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Следующий ход, еще через три года, снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.13 № 177-6-1. Там было сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо. Авторы, как и в 2006 году, ссылаются на статью 273 Трудового кодекса, указывая на невозможность заключения трудового договора с самим собой.

Судебная стабильность

На фоне такой «подвижности» органов исполнительной власти, власть судебная представляет собой просто образец стабильности. В правовых базах немного решений, касающихся вопроса о том нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником. Но выводы во всех них вполне однозначные: с руководителем должен быть заключен трудовой договор (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.10 по делу № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.10 № Ф03-6886/2010). Понятно, что отсутствие широкой судебной практики, в первую очередь, связано с постоянно изменяющимся подходом контролирующих органов. Ведь не каждый проверяющий решится вписать в акт проверки нарушение, которое официально не признается его руководством. Но, тем не менее, прецеденты есть прецеденты и не учитывать их при решении вопроса о том, оформлять ли директору трудовой договор будет неосмотрительно.

С договором безопаснее

И вот так плавно мы подошли к резюмирующей части. Как же все-таки поступить на практике: заключать договор или нет? Давайте проведем риск-анализ.

Итак, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он пока считает такую ситуацию законной. То есть штрафов со стороны Роструда быть не должно.

Минздравсоцразвития официально придерживается противоположного мнения (письмо 2010 года). Но, во-первых, самого министерства уже нет, а его преемник, Минтруд, по этому поводу пока хранит молчание. А, во-вторых, данное письмо касается начисления взносов и тут для привлечения к ответственности получается достаточно длинная цепочка: нужно выявить, что руководитель работает без договора; доказать, что это нарушение и договор нужен (а Роструд, напомним, так не считает); доказать, что в реальности такому руководителю выплачивалось вознаграждение; и, наконец, доказать, что это вознаграждение должно облагаться страховыми взносами. Согласитесь, сценарий маловероятный. Это с одной стороны.

С другой — логика Роструда, которую он использует в письме 2013 года, не бесспорна. Ведь в Трудовом кодексе есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство, и, в том числе, норма об обязательности трудового договора на него распространяется. Идем далее. В статье 16 Трудового кодекса сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Да и в статье 273 ТК РФ, на которую ссылаются специалисты Роструда, речь идет не о том, что нельзя заключить договор с самим собой. Об этом там вообще не говорится ни слова! Суть правовых положений статьи 273 ТК РФ заключается в другом. Глава, в которой расположена эта статья, устанавливает гарантии для руководителя, в том числе, и наемного. А единственный участник не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия данной главы Трудового кодекса. Наконец, в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Из этого следует, что мнение контролирующего ведомства может в любой момент измениться.

При этом судебная практика исходит из обязательности договора. Это значит, что если Роструд поменяет свой подход, отбиться в суде от штрафа будет сложно. Очень большие сложности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя: с большой долей вероятности их признают зарплатой со всеми соответствующими доначислениями и санкциями.
Так что, на наш взгляд, безопаснее все же принять директора на работу по трудовому договору, назначив ему минимальную заработную плату. Тем более, что есть способы и этот минимум уменьшить.

Работнику — по статусу

Итак, предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ (ч. 3 ст. 133 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя — собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает. Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае даже если он издал распоряжение о неначислении, или компания еще не начала деятельность, или приостановила ее на время, если получен убыток, нет денег и т д. и т п.
Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Рассмотрим их подробнее.

Способ первый — оплата времени простоя

Согласно статье 157 Трудового кодекса во время простоя труд оплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно, в тех случаях, когда деятельность фирмы фактически не ведется (например, идет поиск помещения под офис, или ремонт и т п.), можно официально признать наличие простоя по вине работодателя и сократить заработную плату на треть. При этом отдельных документов о простое оформлять не нужно. Достаточно будет соответствующей записи в Табеле учета рабочего времени (код РП (31)). Для усиления можно издать приказ об оплате времени простоя.

Способ второй — неполная выработка

Второй способ уменьшить выплаты в пользу директора предполагает введение ему неполного рабочего времени. Это можно сделать в двух формах — неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). У этого способа есть недостатки — надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т п.) в те дни (при неполной рабочей неделе) или то время (при неполном рабочем дне), когда директор не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать, что договор не был заключен, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

Платить или не платить зарплату гендиректору в ООО, вот в чем вопрос…

Довольно часто в недавно созданной организации ООО возникает ситуация, когда единственный учредитель является также и генеральным директором, т.к. по закону любое ООО обязано иметь исполнительный орган управления. Обычно в такой фирме еще нет ни оборотов, ни сотрудников, нет ничего кроме одного человека, и хочется сэкономить на налогах по зарплате. Возникает логичный вопрос – стоит ли начислять заработную плату генеральному директору (далее – З/П), т.е. самому себе? В этой статье давайте попробуем разобраться в этом вопросе, спор по которому у налоговиков идет уже второй десяток лет. Также разберем нюансы, в каких случаях налоги с З/П можно обоснованно занизить.

Кто есть гендиректор?

Для начала нужно разобраться со статусом руководителя. Есть 2 варианта: 1) гендиректор — наемный менеджер и 2) гендиректор, который является как руководителем, так и учредителем. В первом случае гендиректор и учредитель – это 2 разных человека. Гендиректор является наемным менеджером, и если с ним заключен официальный трудовой договор, то по Трудовому Кодексу (ст. 22 ТК РФ) он является таким же работником, как и остальные в данной организации, будь то кадровик или бухгалтер. Размер З/П при полной занятости должен быть не меньше минимальной З/П, установленной в каждом отдельном регионе. Например, в Москве на сегодняшний день минимальный размер З/П составляет 16500 рублей (согласно дополнительному соглашению между правительством Москвы, Московским объединением профсоюзов и Московским объединением работодателей от 26.05.15 № 77-783-1). Максимальный размер оплаты труда не ограничен (ст. 145 ТК РФ). Тут все просто: если с гендиректором заключен трудовой договор, то согласно ТК РФ З/П выплачивать нужно в любом случае. Кстати если в ООО несколько учредителей (двое или больше), то в этом случае вопросов обычно тоже не возникает – З/П гендиректору платить нужно по официальному трудовому договору.

А в ситуации, когда гендиректор является еще и единственным учредителем компании все намного сложнее. И это являлось предметом разговоров не один раз.

История событий и позиций

Все началось в 2002 году, когда в ТК РФ было четко написано брать обязательство заключения письменного трудового договора со всеми работниками без исключений, которые работают в компании.

Затем в 2006 году Роструд высказал обратное мнение. В силу ст. 273 ТК РФ единственный учредитель не может быть признан работником своей компании, впоследствии к этой точке зрения присоединилось и Минздравсоцразвития. Письмо от 28.12.2006 № 2262-6-1 гласит, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены в гл. 43 ТК РФ. В соответствии со ст. 273 ТК РФ положения указанной главы не распространяются на руководителя организации в случае, если он является единственным участником (учредителем) организации. В том числе положения статьи 275 ТК РФ о заключении трудового договора с руководителем организации.

Далее в 2010 году министерство опять передумало и в письме от 08.06.10 № 428н заявило: с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Свой новый подход Минздравсоцразвития обосновывало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

И опять мнение поменялось. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 Роструд написал о том, что договор заключать не нужно, и это обозначено в ст.273 ТК РФ, т.к. нельзя заключить договор с сами собой.

Но заключительный аккорд в этой истории сделал Минфин России, где в письме от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 указал, что трудовой договор с руководителем-учредителем заключать не нужно. Опять идет ссылка на ст. 273 ТК РФ, в которой указано о невозможности заключения договора с самим собой. А если нет трудового договора, то нет основания платить зарплату гендиректору.

Платить или не платить?

На этом и остановились на сегодняшний день, но окончательно ли поставлена точка? Как все же поступить – заключать или не заключать договор? На наш взгляд во избежание лишних неприятностей лучше всего принять гендиректора на работу, назначив ему минимальный размер оплаты труда или отправив его в отпуск, о чем речь пойдет далее. Почему так?

Не смотря на обнадеживающее письмо Минфина России от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и последней позиции Роструда в письме от 06.03.13 № 177-6-1 о ненужности заключения договора с гендиректором, стоит понимать, что письма Минфина, как и Роструда, дают лишь рекомендательный, поясняющий характер. Есть ТК РФ и есть НК РФ, которыми нужно руководствоваться. В настоящее время проверку на соответствии трудового законодательства проводит Роструд, и вроде бы сегодня штрафов со стороны Роструда быть должно. Однако мнение Роструда может измениться в будущем. Судебная практика исходит из обязательного заключения договора, хоть ее на сегодняшний день мало. Исходя из всего этого собственнику и одновременно гендиректору стоит быть осмотрительным: предупрежден — значит вооружен! Рискует он тем, что при отсутствии трудового договора придется доказывать, тратить время, нервы, а налоговая пусть и не оштрафует, но доначислит все не заплаченные налоги.

Далее давайте поговорим о случае, когда вы решили все же заключить договор с гендиректором (ст. 16 ТК РФ) с целью снижения риска и сложностей. Если есть договор, то нужно платить зарплату. Далее приведем способы обоснованного занижения налогов при уплате З/П генеральному директору. Все они официальные и абсолютно рабочие.

Законные способы снижения начисляемой З/П генеральному директору

Как мы выяснили, если оформлять гендиректора по трудовому законодательству, то ему надо начислять зарплату. И в этом случае гендиректор – это один из работников организации наравне со всеми. Согласно ст. 133 ТК РФ месячная зарплата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного в регионе.

Способ №1отпуск без сохранения заработной платы. Генеральный директор сам на себя издает приказ о не начислении ему зарплаты без содержания в связи с семейными обстоятельствами, также необходимо заявление. «Семейные обстоятельства» могут быть различны, например, жена родила ребенка. Этот способ содержит некоторые риски, связанные с недовольными возгласами контролирующих органов: «А как гендиректор может в отпуске осуществлять свои функции и подписывать документы?». Но в законодательстве РФ четко не написано, что полномочия руководителя прекращаются в отпускной период. Согласно уставу организации, гендиректор – это исполнительный орган, который является представителем организации и представляет ее интересы в отношении третьих лиц, подписывает документы и доверенности, в том числе находясь в отпуске. На нашей практике этот способ применяют чаще всего.

Способ №2оплата времени простоя. Простой возникает когда деятельность фирмы не ведется или она приостановила деятельность на время, например, компания подбирает помещение под офис или делает в нем ремонт. Исходя из ст. 157 ТК РФ труд во время простоя оплачивается не в полном размере, а исходя из двух третьих зарплаты. Вины гендиректора в простое нет, и таким образом можно сократить его З/П на треть. Желательно издать приказ об оплате времени простоя, отдельных документов оформлять не нужно.

Способ №3неполная выработка. Чтобы уменьшить з/п гендиректору, нужно заключить трудовой договор на неполное рабочее время, на полставки, т.е. 0,5 от минимальной заработной платы. Неполная рабочая неделя и неполный рабочий день регламентируются в ст. 93 ТК РФ. В этом случае гендиректор будет работать 4 часа вместо 8 часов в день, 20 вместо 40 часов в неделю. При неполной выработке директор (допустим в г.Москва) на полставки будет получать З/П = (0,5* 16500) = 8250 руб. в месяц. Необходимо оформить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором утверждается новый график работы. Этот способ неудобен тем, что гендиректору нужно будет следить за своим рабочим временем и не подписывать документы во внерабочее время, дабы не стать объектом для контроля налоговых органов.

Способ №4дивиденды вместо зарплаты. Метод, который часто практикуется заключается в том, что вы выплачиваете себе вместо зарплаты дивиденды из прибыли. Но если вы только начинаете, то у вас нет прибыли, с которой нужно выплачивать дивиденды, поэтому этот метод подходит тем, у кого более-менее есть какой-то оборот. Если принято решение работать по этому способу, то необходимо соблюдать основные требования: выплаты должны производиться не чаще 1 раза в квартал, за счет чистой прибыли после уплаты всех налогов, на основании решения собственника бизнеса. Этот способ хорош, но нужно следить, чтобы не выплачивать дивиденды каждый месяц, иначе любая проверка контролирующих органов может увидеть здесь зарплату и могут доначислить страховые взносы.

Если в начале деятельности организации вся прибыль направляется в ее развитие, то дивиденды можно не платить.

Подытожим. Если вы являетесь гендиректором и единственным учредителем в собственном ООО, то возможны 2 варианта. Первый – вы официально принимаете себя на работу, т.е. заключаете трудовой договор (ст. 16, 22 ТК РФ), и выплачиваете себе зарплату согласно ст. 133 ТК РФ. Для того, чтобы уменьшить страховые взносы, вы можете пойти одним из четырех способов, которые описаны выше: назначить себе отпуск без сохранения З/П, использовать время простоя, заключить дополнительное соглашение на неполный рабочий день или выплачивать дивиденды вместо зарплаты. Все эти способы используются часто и не вызывают подозрений у контролирующих органов, если все делать правильно. Второй вариант более рискованный – вы не платите себе зарплату и в ходе проверки ссылаетесь на ст. 273 ТК РФ, в которой указана невозможность заключения договора с самим собой. Также не забываем про письмо Минфина России от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и Роструда от 06.03.13 № 177-6-1. Этот способ более рискованный, т.к. судебная практика по-разному интерпретирует ст. 273 ТК РФ. Также не стоит забывать, что письма и разъяснения Минфина России носят лишь рекомендательный характер и не являются законом. Поэтому вы должны понимать, что сознательно идете на риск в будущем, экономя на страховых взносах и не платя зарплату гендиректору в настоящем. Сегодня это работает. Но кто знает, как поменяются настроения чиновников через год…

Вопрос эксперту

Вам отвечает эксперт Справочно-правового сервиса Норматив http://www.kontur-normativ.ru/

В ситуации, когда руководителю предприятия не начисляется и не выплачивается заработная плата, предприятие имеет риски по привлечению к административной ответственности за нарушение трудового законодательства.

В соответствии со статьей 17 ТК РФ отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенных трудовых функций.
На основании статьи 19 ТК РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или Уставом (положением) организации.

Определение трудовых отношений дано в статье 15 ТК РФ, так под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Таким образом, с руководителем организации, назначенным на должность директора Решением общего собрания учредителей, должен быть заключен трудовой договор и ему следует начислять оплату труда.
Аналогичную позицию высказал Минздравсоцразвития в своем письме № 428н от 08.06.2010г.

Минимальные риски в отношении страховых взносов можно рассчитать исходя их МРОТ. В 2013 году он составляет 5 205 руб.
5 205*12 мес.*30%= 18 738 недоплата по страховым взносам+ травматизм в зависимости от ставки;
+ штраф 20% от суммы недоплаты 18 738*20%=3 748 руб.;
+ пени 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки
НДФЛ аналогично;
5 205*12 мес.*13%= 8 120 руб. недоплата в бюджет НДФЛ;
+ штраф 20% от суммы недоплаты 8 120*20%=1 624 руб.;
+ пени 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки.

Административная ответственность за нарушение трудового законодательства предусмотрена статьей 5.27 КоАП РФ:
— штраф на организацию 30 000-50 000 руб.;
-штраф на должностное лицо 1 000-5 000 руб., (повторное нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным лицом влечет дисквалификацию на срок от 1-го года до 3-х лет).

Следует учитывать и возможность возникновения спорных ситуаций в части обоснованности подписания неоформленным директором кассовых документов, первичных документов предоставляемых контрагентам, хозяйственных договоров и даже бухгалтерской и налоговой отчетности, при условии, что в штате компании по факту никто не работает. В данном случае имеются явные формальные противоречия:

— с одной стороны ответственность за ведение бухгалтерского и налогового учета директор возлагает на себя, с другой стороны, в штатном расписании отсутствует такая штатная единица как директор;
— с одной стороны директор назначен решением общего собрания учредителей, с другой стороны получается формально, в должность он не вступил, коль на его прием отсутствуют соответствующие распорядительные документы.

Еще по теме:

  • Ст133 тк рф Статья 133. Установление минимального размера оплаты труда Информация об изменениях: Федеральным законом от 20 апреля 2007 г. N 54-ФЗ в статью 133 настоящего Кодекса внесены изменения, вступающие в силу с 1 сентября 2007 г. Статья 133. Установление […]
  • 133 статьей ук рф Статья 133. Понуждение к действиям сексуального характера 1. Понуждение лица к половому сношению, мужеложству, лесбиянству или совершению иных действий сексуального характера путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с […]
  • Законы пдд в казахстан Таблица штрафов за нарушениее ПДД в Казахстане за 2017 год Меры административной ответственности за правонарушения в области дорожного движения, вступившие в силу с 1 августа 2008 года. 1 МРП в 2017 году - 2269тг (МРП - минимальный расчетный показатель) Мера […]
  • Трудовой договор иностранного работника с физическим лицом Может ли иностранный гражданин заключить трудовой договор с физ.лицом Здравствуйте!Подскажите пожалуйста,может ли гражданин украины(ДНР) имеющий трудовой патент в России,заключить трудовой договор с физ.лицом?Какие налоги будет платить при этом физ.лицо,если […]
  • Ст 2284 ук рф приговор Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 25 февраля 2015 г. по делу N 33-2284/2015 (ключевые темы: уголовное преследование - дела частного обвинения - оправдательный приговор - реабилитация - частное […]
  • Трудовой кодекс рф изменения с июля 2018 Обзор изменений трудового законодательства 2018 Одно из наиболее значимых изменений в действующее трудовое законодательство — новый размер минимального размера оплаты труда (далее – МРОТ) с 1 января 2018 года. На сегодняшний день, закон о повышении МРОТ с […]